I Økonomisk forum 1/2006 har Øystein Foros og Erling Hjelmeng en artikkel med tittelen «Virker konkurranseloven prisdrivende?», hvor de går relativt kraftig ut mot Konkurransetilsynets håndheving av den nye konkurranseloven. Vi kan ikke se at det er grunnlag for denne kritikken, og redegjør i det følgende for det vi mener er grunnleggende svakheter ved en del av drøftelsene og konklusjonene i artikkelen.

Innledning
Foros/Hjelmeng mener å kunne observere at «det store flertallet av saker tilsynet beskjeftiger seg med dreier seg om såkalt rovprising», og viser til at et «utpreget fellestrekk er at saker initieres ved at konkurrenter klager på for sterk eller tøff konkurranse fra et dominerende foretak». Under henvisning til tilsynets praksis det siste halvannet året hevder de at «det er en betydelig fare for at det fokus som avtegner seg kan påvirke markedsaktørene i retning av dempet konkurranse».

Foros/Hjelmeng påpeker at konkurrenter har insentiver til å klage til Konkurransetilsynet på et dominerende foretaks aggressive opptreden i markedet. De mener at ulempene ved å klage til tilsynet er begrenset, fordi utfallet av en klage enten er at konkurransen blir dempet, eller at det ikke er noen konkurransemessige effekter. Foros/Hjelmeng hevder at fordi det store flertallet av saker tilsynet behandler nettopp er klager fra konkurrenter på for hard konkurranse, vil det kunne tvinge dominerende foretak til å opptre mindre aggressivt. I så fall vil selve håndhevingen av loven kunne bidra til høyere i stedet for lavere priser i markedet.

Vi mener at Foros/Hjelmeng baserer seg på en uriktig forutsetning om hva slags saker tilsynet arbeider med og hvor stor andel som gjelder rovprising. Etter vår oppfatning gir de også en ensidig fremstilling av hvilken betydning det har at konkurrenter klager på dominerende foretak. Deres drøftelse av prinsippene for rovprising er dessuten misvisende og fremstillingen av tilsynets behandling av saker om rovprising er unyansert.

Andelen saker om rovprising i Konkurransetilsynets praksis
Foros/Hjelmeng mener å ha grunnlag for å hevde at «granskning av påstått rovprising har representert en dominerende del av tilsynets aktivitet». Dette er feil. Grunnlaget for Foros/Hjelmengs observasjoner er mangelfullt og gir et uriktig inntrykk av tilsynets praksis.

Foros/Hjelmeng har tatt utgangspunkt i informasjon om vedtak og avgjørelser som ligger på tilsynets hjemmeside. Basert på denne informasjonen har de laget en liste over «praksis under ny konkurranselov» (tabell 1), som nevner 34 saker. Av disse er det 12 saker som gjelder foretakssammenslutninger og 22 saker som gjelder konkurranselovens forbud.

I 2005 registrerte tilsynet til sammen 1671 nye saker. Av disse var det 623 saker som gjaldt foretakssammenslutninger, 195 høringssaker, 28 påpekningssaker og 116 saker om internasjonale samarbeid, avgjørelser og regelverk. Til sammen 162 av det totale antallet saker gjaldt mulige overtredelser av konkurranselovens forbud. De 34 sakene som Foros/Hjelmeng baserer seg på, utgjør følgelig en svært liten del av det totale antallet konkurransesaker som tilsynet har arbeidet med siden konkurranseloven trådte i kraft 1. mai 2004.

Antallet vedtak i overtredelsessaker som Foros/Hjelmeng baserer seg på, er altfor lite til å si noe om tendenser i Konkurransetilsynets praksis. Fra konkurranselovens ikrafttreden 1. mai 2004 til 1. januar 2006 har tilsynet bare truffet to vedtak som konstaterer brudd på konkurranselovens forbud. (1) Ett av vedtakene er senere opphevet av tilsynet (2), slik at det foreløpig bare er ett gjeldende vedtak om brudd på forbudene. (3) Det er riktig at vedtak V2005-9 SAS gjelder rovprising (SAS- rovprising på ruten Oslo-Haugesund), men det kan selvsagt ikke danne grunnlag for slike generelle konklusjoner som Foros/Hjelmeng trekker.

Til sammen 16 av de 22 overtredelsessakene som Foros/Hjelmeng baserer seg på, er dessuten begrunnede avgjørelser fra Konkurransetilsynet om å ikke gå videre med en sak. Disse sakene sier ingen ting om hvilke saker tilsynet faktisk går videre med, og heller ikke noe om tilsynets prioriteringer når det gjelder saker om rovprising.

I oversikten over saker nevner Foros/Hjelmeng bare tre saker om mulige overtredelser av loven under behandling (SAS-saken, Tine-saken og Color Line-saken). To av disse gjelder mulig rovprising. Konkurransetilsynet har imidlertid en lang rekke slike overtredelsessaker til behandling. Som det fremgår ovenfor fikk tilsynet bare i 2005 inn 162 nye saker om mulige overtredelser. Dette omfatter både saker om konkurransebegrensende samarbeid og saker om misbruk av dominerende stilling. Av disse 162 sakene gjaldt mindre enn 15 prosent mulig rovprising. Grunnen til at mange av sakene ikke er kjent, er at de fremdeles er under etterforskning. Det er naturlig at Foros/Hjelmeng ikke kjenner alle sakene under behandling, men det blir helt feil å basere seg på bare de tre sakene de kjenner til.

Foros/Hjelmengs oversikt gir et særlig skjevt bilde av andelen saker som gjelder karteller og andre former for konkurransebegrensende samarbeid. For det første vil en del slike saker bli anmeldt til politiet og derfor ikke bli avsluttet med en avgjørelse fra tilsynet. Slike anmeldelser er ikke offentlige og vil ikke fremkomme på tilsynets hjemmesider. For det andre gjelder tilsynets begrunnelsesplikt ikke der hvor tilsynet etter nærmere undersøkelser ikke går videre med tips om påståtte ulovlige kartellsamarbeid, og mange slike saker vil derfor ikke fremgå av en liste over tilsynets begrunnede avslag.

På denne bakgrunn er det ganske oppsiktsvekkende at Foros/Hjelmeng konkluderer med at «det store flertallet av saker tilsynet beskjeftiger seg med dreier seg om såkalt rovprising». Etter vår oppfatning er det ikke mulig å trekke klare konklusjoner om det relative antallet saker om rovatferd ut fra den listen Foros/Hjelmeng opererer med. Faktum er at det er en svært liten del av tilsynets saker som gjelder rovprising. Dette innebærer at den forutsetningen som ligger til grunn for Foros/Hjelmengs artikkel er uriktig, og at deres konklusjoner derfor ikke er holdbare.

Betydningen av at konkurrenter klager
Foros/Hjelmeng har et svært ensidig syn på verdien av at konkurrenter klager på dominerende foretak. De drøfter grundig hvorfor klager fra konkurrenter kan være uheldig for konkurransen, men nevner ikke at slike klager også kan ha stor verdi for konkurransemyndighetenes kontroll med at foretak ikke overtrer konkurranselovens forbud. Det finnes omfattende økonomisk litteratur som trekker frem både positive og negative virkninger av klager fra konkurrenter, og i denne litteraturen foretas det en avveining mellom de to motstridende effektene av klager fra konkurrenter. (4) Det er derfor overraskende at Foros/Hjelmeng har en slik ensidig fremstilling av dette temaet.

Klager som kilde til informasjon
For Konkurransetilsynets kontroll med at foretak ikke begår lovbrudd, er tips og klager den viktigste kilden til informasjon. Det er naturligvis umulig for Konkurransetilsynet å ha detaljert kjennskap til dominerende foretaks atferd i alle markeder. Markedsaktørene vil normalt være de som har best informasjon om forholdene i det markedet de opererer i. Konkurrenter til et dominerende foretak kan derfor ha et mye bedre utgangspunkt enn tilsynet og andre for å gi informasjon om hva som faktisk foregår i markedet. Denne fordelen med klager fra konkurrenter må veies opp mot faren for at konkurrenter forsøker å bruke klageadgangen strategisk.

Foros/Hjelmeng påpeker at «[d]et er svært vanskelig for tilsynet å avgjøre om lave priser skyldes sunn konkurranse eller konkurransebegrensende rovadferd». Vi er enige i denne betraktningen, men kan ikke se at vanskelige vurderinger kan gi grunnlag for Konkurransetilsynet til å avslå å vurdere klager. For det første vil det ikke være grunnlag for å avslå en sak etter konkurranseloven § 12 tredje ledd med den begrunnelsen at saken er vanskelig. For det andre er det er ikke slik at saker om rovprising nødvendigvis er vanskeligere å avgjøre enn andre typer misbrukssaker.

Økt bruk av eksterne rådgivere
Foros/Hjelmeng hevder at dersom «dominerende selskap må innlemme konkurransejurister i arbeidet med utformingen av sine prisstrategier er dette neppe en utvikling som virker skjerpende på konkurransen». Innføringen av forbudet i konkurranseloven § 11 innebærer at dominerende foretak har et større ansvar enn tidligere for at deres atferd ikke begrenser konkurransen i markedet. Vi er enige med Foros/Hjelmeng i at det kan være nødvendig for foretak med bistand fra jurister (og økonomer) for å tilpasse sin virksomhet til konkurranseloven. Det samme vil for så vidt gjelde for all annen lovgivning som setter grenser for hva næringsdrivende kan foreta seg. I forhold til forbudet mot rovprising kan denne tilpasningen føre til at foretaket konkurrerer mindre hardt enn tidligere. Det er imidlertid vanskelig å se at dette i seg selv er noe problem. Tvert i mot vil dette være en ønskelig tilpasning, som kan bidra til fortsatt konkurranse. Problemet vil først oppstå dersom konkurransejuristene råder dominerende foretak til å øke prisene mer enn det som er nødvendig for å unngå rovprising.

Konkurransejurister er flittige lesere av Konkurransetilsynets vedtak og avgjørelser. Begrunnede avgjørelser om ikke å gå videre med en sak om påstått rovprising, vil kunne gi viktig veiledning om grensen mellom sunn priskonkurranse og konkurranseskadelig rovprising. Dette kan bidra til å redusere usikkerheten om hvor grensen går for ulovlig rovatferd, og derved føre til at dominerende foretak konkurrerer hardere enn hva de ellers ville gjort. Vi er overrasket over at Foros/Hjelmeng kan hevde at et stort antall saker som omhandler rovprising i seg selv kan virke konkurransedempende, uten at de i det hele tatt drøfter hvorvidt sakene ender med vedtak som konstaterer overtredelse av forbudet eller avgjørelse om ikke å gå videre med saken, og hvorvidt slike vedtak/avgjørelser kan redusere usikkerhet om lovens tolkning.

Strategisk bruk av klageadgangen
Foros/Hjelmeng hevder at «svært mange av sakene Konkurransetilsynet behandler dreier seg om konkurrenter som klager på for tøff konkurranse fra større rivaler», og at denne praksisen «kan åpne opp for strategisk bruk av konkurranseloven for å dempe konkurransen». De påpeker at det bør «utvises skepsis mot konkurrenters klager som bygger på anførsler om for sterk konkurranse».

Det er relativt åpenbart for enhver konkurransemyndighet at det bør stilles en del kritiske spørsmål i forbindelse med klager på for sterk konkurranse. Konkurrenters strategiske bruk av konkurransereglene for å fremme egne interesser, er ikke et ukjent fenomen. (5) Konkurransetilsynet er naturligvis bevisst på muligheten for at foretak kan forsøke å bruke klageadgangen for å dempe konkurransen i markedet.

Et vedtak fattet av Konkurransetilsynet vil aldri basere seg utelukkende på konkurrentens opplysninger i klagen, hvilket er åpenbart sett i lys av de forhold som påpekes i Foros/Hjelmengs artikkel. Erfaring viser at dominerende foretak nesten alltid hevder at slike klager er grunnløse. På samme måte som ved vurderingen av klager fra konkurrenter, vil Konkurransetilsynet på selvstendig grunnlag måtte ta stilling til slike innsigelser fra det dominerende foretaket. Det innklagede foretaket får alltid anledning til å uttale seg i saken, og vedtaket vil alltid inneholde en begrunnelse for tilsynets vurderinger, slik at den vedtaket retter seg mot skal kunne avgjøre om det er grunnlag for å bringe vedtaket inn for domstolene (eller overordnet forvaltningsorgan).

Etter vår vurdering har tilsynet en tilstrekkelig selvstendig rolle i forhold til markedsaktørene til å foreta en balansert bevisvurdering og legge bort de sakene hvor det ikke er grunn til å tro at det foreligger misbruk av dominerende stilling. Det er liten grunn til bekymring for at grunnløse klager som er inngitt til Konkurransetilsynet for å forsøke å dempe konkurransen, vil føre til at tilsynet treffer vedtak hvor det konstateres at det har skjedd en overtredelse av lovens forbud.

Negativ oppmerksomhet om klager
Foros/Hjelmeng hevder at «[d]ominerende foretak kan finne det ulønnsomt å presse prisene ned av frykt for klager fra rivaler og påfølgende granskning fra tilsynet». Vi er enig i at det kan oppstå tildels betydelige ulemper for dominerende foretak av å bli klaget inn for Konkurransetilsynet. Den kanskje mest betydningsfulle ulempen for det dominerende foretaket er tap av omdømme og tillit som følge av negativ medieoppmerksomhet. Dette er for så vidt ikke spesielt for konkurransesaker, men vil gjelde på tilsvarende måte for saker som behandles av for eksempel forbrukermyndighetene, skattemyndighetene, forurensningsmyndighetene og andre offentlige tilsynsmyndigheter, og ikke minst saker som behandles av politiet eller i domstolene.

Konkurrenter som klager på rovprising vil kunne bruke saken til å forsøke å få negativ medieomtale av det innklagede foretaket. Konkurransetilsynet vil normalt ikke kunne avslå en klage eller henlegge en sak uten å ha foretatt de undersøkelsene som er nødvendige for å fastslå at det ikke foreligger en overtredelse av loven, og negativ medieomtale vil ofte skyldes det faktum at det er fremsatt en klage som faktisk behandles av tilsynet. Det kan ikke utelukkes at slik negativ omtale kan få det innklagede foretaket til å endre atferd. Dersom dette fører til at en ellers sunn konkurranse dempes i en periode, vil dette være kunne være uheldig.

Medieoppmerksomhet om klager og saker vil imidlertid også kunne ha fordeler for konkurransen. Omtale av konkurransesaker vil kunne øke foretakenes bevissthet om konkurransereglene, og dermed bidra til økt etterlevelse. Dersom oppmerksomhet rundt prinsippene for vurdering av rovprising og konsekvensene av å bryte forbudet mot rovprising fører til at dominerende foretak avstår fra å bedrive rovprising, vil dette være en positiv virkning.

Dominerende foretaks rovprising
Foros/Hjelmeng uttaler at en «kan [...] få inntrykk av at tilsynets hovedbekymring er at dominerende foretak skal ta for lave priser». Det er i så fall et feil inntrykk. Det tilsynet er bekymret for, er at dominerende foretak skal opptre slik at de presser konkurrenter ut av markedet, med den følge at de senere får en enda sterkere stilling og tar høyere priser. Rovprising er skadelig for konkurransen og vil på lang sikt føre til høyere snarere enn lavere priser. Det er derfor selvsagt ikke noen motsetning mellom å gripe inn mot for lave priser og samtidig ønske at prisene på lang sikt skal være så lave som mulig, slik en kan få inntrykk av etter å ha lest Foros/Hjelmengs artikkel.

Foros/Hjelmengs drøfting av rovprising er dels prinsipiell, dels knyttet opp mot ett vedtak i én konkret sak og dels illustrert ved en drøfting av en pågående sak i tilsynet. I deres fremstilling er det vanskelig å se hva som er kritikk mot de overordnede prinsippene og hva som er kritikk mot praktiseringen av de gjeldende rettsregler på dette området.

Den prinsipielle drøftingen av rovprising
Foros/Hjelmeng påpeker at «[p]roblemene med å trekke en riktig grense i konkrete saker skaper nødvendigvis risiko for gale avgjørelser». Vi er helt enige i at det i visse tilfeller kan være vanskelig å skille mellom lave priser som følge av hard konkurranse og rovprising. (6) Dette innebærer at det er to typer feil Konkurransetilsynet kan gjøre: gripe inn i tilfeller hvor det ikke er rovatferd (type 1 feil), og ikke gripe inn i tilfeller hvor det er rovatferd (type 2 feil). Foros/Hjelmeng skaper inntrykk at rovatferd svært sjelden vil forekomme, og forklarer det med at «strategien innebærer at man må pådra seg et tap med sikkerhet i dag for å oppnå en ofte usikker mergevinst i fremtiden». Rett nok var det lenge et fremherskende syn blant en del økonomer at rovatferd svært sjelden var rasjonelt. I så fall er det naturlig å legge til grunn at det er svært sjelden at rovatferd faktisk forekommer, og dermed er det liten grunn til å gripe inn mot for lave priser. Men dette er ikke lenger tilfelle. I nyere økonomisk teori er det liten tvil om at rovatferd kan være svært lønnsomt for etablerte foretak. (7)

Gitt at rovatferd er rasjonelt i en del tilfeller, er det fare for at en vil ende opp med type 2 feil dersom en aldri griper inn. Da blir det mer et spørsmål om en griper inn et riktig antall ganger. Konkurransetilsynet har bare truffet ett vedtak hvor det er konstatert rovprising Denne saken har riktignok fått en del oppmerksomhet i media, men vi har store problemer med å se at Foros/Hjelmeng med rette kan hevde på prinsipielt grunnlag at Konkurransetilsynets behandling av klager fra konkurrenter har bidratt til å dempe konkurransen.

Den rettslige behandlingen av rovprising Konkurranseloven § 11 er utformet etter mønster av EF-traktaten artikkel 82 (og den tilsvarende bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 54). Det understrekes i forarbeidene til konkurranseloven at rettspraksis om EF-traktaten artikkel 82 vil veie tungt som rettskilde ved den nærmere fastsettelsen av innholdet i konkurranseloven § 11.8 I SAS-vedtaket har Konkurransetilsynet foretatt en grundig gjennomgang av prinsippene for rovprising som er lagt til grunn i EF-domstolens praksis om EF-traktaten artikkel 82, og som må gjelde tilsvarende for konkurranseloven § 11. (9)

Foros/Hjelmeng kommer med uttalelser som etter vår mening i liten grad er dekkende for rettstilstanden hva angår rovprising. For det første gjelder dette ved omtalen av det dominerende foretakets muligheter for å gjenvinne tapet i ettertid. Under henvisning til Tetra Pak II-dommen uttaler de at «[i] EF-retten har en [...] avvist at det skal tas hensyn til mulighetene for mergevinst i ettertid». Slik vi forstår EF-retten er det imidlertid ikke noe i veien for å ta hensyn til at foretaket har en realistisk sjanse til å gjenvinne tapet på et senere tidspunkt. Poenget er at dette ikke er noe vilkår for å påvise rovprising. Det er en nær sammenheng mellom rovprising og muligheten til å gjenvinne tapet. (10) Det vil bare være rasjonelt å drive rovprising dersom foretaket gjennom prissettingen har en realistisk sjanse til å gjenvinne tapet ved senere prisøkninger. I SAS-vedtaket la tilsynet derfor til grunn at dersom det kan påvises en mulighet til å gjenvinne tapet, vil dette underbygge at foretaket har til hensikt å presse konkurrenten ut av markedet. (11) Konkurransetilsynet fant at SAS hadde slik gjenvinningsmulighet.

For det andre gjelder det omtalen av betydningen av det dominerende foretakets hensikt. Med henvisning til SAS-vedtaket uttaler Foros/Hjelmeng at «det [er] betimelig å sette spørsmålstegn ved en tilnærming der foretaks hensikt å skade konkurrenter tillegges avgjørende betydning for spørsmålet om loven er overtrådt eller ikke».

Alle foretak vil ha et ønske om å oppnå høyest mulig markedsandeler og derigjennom høy fortjeneste til ulempe for eventuelle konkurrenter. I økonomisk teori har det derfor blitt diskutert om det har noen mening å legge vekt på det dominerende foretakets hensikt ved vurderingen av om det foreligger ulovlig rovprising. (12) Problemet med Foros/Hjelmengs uttalelse er at den relaterer seg direkte til Konkurransetilsynets vurderinger i SAS-saken. Rettslig sett er det klart at Konkurransetilsynet, ved behandlingen av saker om mulig rovprising etter konkurranseloven § 11 (og EØS-avtalen artikkel 54), under visse forutsetninger må foreta en vurdering av det dominerende foretakets hensikt.

Etter EF-domstolens dom i AKZO-saken vil det ikke være nødvendig å påvise elimineringshensikt dersom det dominerende foretaket opererer med priser som ikke dekker de gjennomsnittlige variable kostnadene. Årsaken til dette er ikke at hensikt ikke er viktig, men at slik prising i seg selv er bevis for hensikt. (13) Det følger videre av AKZO-dommen at i de tilfeller hvor foretaket dekker sine gjennomsnittlige variable kostnader, men ikke de gjennomsnittlige totale kostnadene, vil det foreligge ulovlig rovprising dersom prissettingen ikke lar seg forklare på andre måter enn at foretaket har en elimineringshensikt. Slik hensikt kan påvises både gjennom konkrete bevis og gjennom et foretaks observerbare atferd. (14)

Det følger av EF-domstolens praksis at vurderingen av hvorvidt det dominerende foretaket har hatt til hensikt å presse en konkurrent ut av markedet, må foretas på bakgrunn av det dominerende foretakets handlinger, praksis og metoder. Begrunnelsen er at det ikke i seg selv er ulovlig å ha et ønske om å eliminere en konkurrent fra markedet.

Som nevnt ovenfor vil alle foretak ha et ønske om å oppnå høyest mulig markedsandeler til ulempe for eventuelle konkurrenter. Et slikt subjektivt ønske vil derfor ikke i seg selv være avgjørende. Bevisene må underbygge at selskapet har hatt til hensikt å nå målet nettopp ved å påføre seg selv et ellers unødvendig tap. Avgjørelsen av om et foretak har hatt til hensikt å presse en konkurrent ut av markedet, vil bero på en helhetsvurdering av de samlede bevis, både i form av konkrete bevis og den observerbare atferd.

Konkurransetilsynets vurdering av rovprising i Color Line-saken
Foros/Hjelmeng har en relativt omfattende drøfting av mulig rovprising i Color Line-saken. Det kan virke som om formålet med å drøfte denne saken, er å vise hvor vanskelige grensedragninger konkurransemyndighetene står overfor vedrørende rovatferd. Dette er en pågående sak i Konkurransetilsynet, der Fjord Line har innklaget Color Line for rovprising på strekningen fra Vestlandet/Sørlandet til Danmark. Konkurransetilsynet sendte 14. september brev til Color Line med veiledning om hvordan tilsynet vil behandle den aktuelle klagen, og med en beskrivelse av sentrale elementer i den metode som vil bli benyttet for å avdekke om det har forekommet rovprising i saken. Dette brevet er offentlig. Mye av det Foros/Hjelmeng problematiserer i sin behandling av saken, er forhold som tilsynet tar høyde for i vurderingen, og som er nevnt i brevet av 14. september. Det vil ikke være riktig av oss å gå inn i en debatt om en pågående sak, men vi registrerer at Foros/Hjelmeng bare gjengir argumenter som taler mot at det foreligger rovprising i den konkrete saken. Sånn sett vil det for den uinnvidde leser ikke se ut som en vanskelig sak, og dermed være et dårlig eksempel for å illustrere hvor vanskelige avveininger som må gjøres. I og med at de bruker denne saken som et eksempel på en rovprisingssak som behandles av tilsynet, hadde det etter vår vurdering vært naturlig om de hadde nevnt de prinsippene for vurdering av rovprising som Konkurransetilsynet har signalisert at vil bli lagt til grunn i den konkrete saken. Konkurransetilsynet har foreløpig ikke konkludert i saken, men er i ferd med å foreta en helhetlig vurdering basert på etablerte prinsipper for vurdering av rovprising.

Konklusjon
Foros/Hjelmeng har helt rett i at konkurrenter kan ha interesse av å bruke konkurranseloven strategisk. Vi kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for den kritikken Foros/Hjelmeng retter mot Konkurransetilsynet hva angår håndteringen av klager fra konkurrenter. Det er ikke riktig at de fleste klager gjelder rovprising, og det er heller ikke riktig at det store flertallet av saker som tilsynet behandler, gjelder rovprising. Utgangspunktet for deres drøfting er følgelig galt.

Klager fra konkurrenter er langt fra så negativt for konkurransen som det Foros/Hjelmeng argumenterer for. For Konkurransetilsynet er slike klager en viktig kilde til informasjon om mulige overtredelser av konkurranseloven. Tilsynet er bevisst på at konkurrenter kan forsøke å bruke klageadgangen til å fremme egne interesser. Det er imidlertid lite ved tilsynets håndtering av klager som åpner for strategisk bruk av konkurranseloven for å dempe konkurransen, slik Foros/Hjelmeng hevder.

Rovprising er skadelig for konkurransen og derfor forbudt. Konkurranselovens forbud mot misbruk av dominerende stilling er etter vår oppfatning godt egnet som virkemiddel for å hindre rovprising. Det er bedriftens eget ansvar at forbudsbestemmelsene overholdes. Disse forbudsbestemmelsene bidrar til å disiplinere bedriftene, da de får insentiver til å konkurrere på en måte som ikke skader konkurransen. Vi er enig i at det i visse tilfeller kan være vanskelig å skille mellom lave priser som følge av sunn konkurranse og lave priser som følge av rovatferd. Dette betyr imidlertid ikke at rovprising ikke bør være forbudt, og heller ikke at tilsynet bør la være å forfølge dominerende foretak som bedriver slik ulovlig atferd.

 

1. Vedtak V2005/9 SAS og V2004/29 Nettbuss.
2. Nettbuss-vedtaket ble opphevet ved tilsynets vedtak V2004/34.
3. SAS har brakt vedtak V2005/9 inn for retten.
4. Se blant annet McAfee og Vakkur (2004), Baumol og Ordover (1985), Breit og Elzinga (1985) og McAfee, Mialon og Mialon (2005) for en økonomisk analyse av mulige effekter av klager fra konkurrenter.
5. Se for eksempel McAfee og Vakkur (2004).
6. Jf. også Kommisjonens «Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses» (desember 2005), avsnitt 94.
7. Se for eksempel Bolton et al. (2000) , som gir en detaljert gjennomgang av ulike situasjoner hvor rovatferd kan være en lønnsom strategi for et dominerende foretak.
8. Se Ot.prp. nr. 6 (2003-2004), s. 68.
9. Se vedtak V2005/9 SAS, punkt 5 med henvisning til blant annet sak C-62/86 AKZO Chemie BV mot Kommisjonen (AKZO-dommen) og sak C-333/94 Tetra Pak mot Kommisjonen (Tetra Pak II-dommen).
10. Se Kommisjonens «Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses» (desember 2005), avsnitt 96.
11. Se vedtak V2005/9 SAS, punkt 8.2.
12. Se for eksempel Bolton et al. (2001). Se også Steen og Sørgard (2004).
13. AKZO-dommen premiss 71.
14. Kommisjonens avgjørelse i sak Comp/ 38.233 Wanadoo Interactive.

Referanser:
Baumol, W. J. og J. A. Ordover (1985): «Use of Antitrust to Subvert Competition», Journal of Law and Economics, 28(1) s. 247-265.

Bolton, P., J. Brodley og M. Riordan (2000): «Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy», Georgetown Law Journal, 88: 2239-2330.

Breit, W. og K. G. Elzinga (1985): «Private Antitrust Enforcement: The New Learning», Journal of Law and Economics, 28 (2) s. 405- 443.

McAfee, R. P., H. M. Mialon og S. H. Mialon (2005): «Private vs. Public Antitrust Enforcement: A Strategic Analysis», Emory Law and Economics Research Paper No. 05- 20.

McAfee, R. P. og N. Vakkur (2004): «The Strategic Abuse of Antitrust Law», Journal of Strategic Management Journal, 1(3) s. 1-17.

Steen, F. og L. Sørgard (2004): «Predasjon i norsk luftfart?» Rapport til Konkurransetilsynet.